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8月31日，主题为“游戏产业知识产权保护问题研讨会—暨《游戏直播行业白皮书》发布会在上海交通大学凯原法学院召开。

研讨会由上海交通大学知识产权与竞争法研究院主办，就“网络游戏直播、短视频著作权”等议题展开讨论。会上，包括上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊、中国政法大学教授冯晓青等在内的多位法学领域权威专家，就“游戏直播、短视频著作权”相关问题发表了观点。同期还发布了《游戏直播行业白皮书》（下称《白皮书》），对直播行业现状及发展趋势、直播行业存在的问题和挑战进行了系统的陈述。

我国直播行业已进入“成熟期”，年市场规模超百亿

《白皮书》显示，游戏直播行业市场规模在2016年后取得迅猛发展，2018年中国游戏直播平台市场规模达到131.9亿元，同比增长62.6%。随着快手等短视频平台的加入，国内游戏直播行业真正进入了成熟期。

在收入结构方面，白皮书提到，目前，游戏直播平台的收入结构较为固定，用户打赏、广告收入及游戏联运是游戏直播平台的三大主要收入来源。其中，用户打赏是游戏直播平台的主要收入来源，收入占比平稳保持在接近90%的水平。而出乎公众意料的是，这其间不乏少数平台未经著作权方授权，以商业获利为目的私自组织直播/发布短视频，并以用户打赏分成为收入的违规行为。

游戏直播行业的迅猛发展，离不开玩家和粉丝，数据显示，截至2018年12月，中国网络直播用户规模达3.97亿，网民渗透率为47.9%。其中，游戏直播用户网民渗透率为28.7%，达2.4亿人。

游戏主播成为了游戏直播行业的受益者。白皮书援引《2019年中国游戏直播市场研究报告》称，2018年游戏直播平台收入前1,000名的主播礼物收入总和占总体礼物收入的63%，排名前10的主播收入总和超10亿。

《白皮书》认为，游戏直播正逐渐成为年青人互动社交的重要方式，“游戏直播丰富了群众的文化精神生活，健康、规范的游戏直播行业是优质直播内容的高产区”。同时，游戏直播行业发展所带来的机遇，“促进了邻近产业的整合，构建了多元的行业盈利渠道，形成完整的供需产业链条，成为文创领域重要的经济增长点。”

对于白皮书的发布，上海交通大学凯原法学院教授侯利阳点评道：“这个白皮书应该是国内在学界和业界，对于游戏直播行业相关问题进行立场陈述的一个非常重要的文件，相信对于游戏直播行业相关问题、法律问题以及监管问题都将有所帮助。”

行业快车道背后存隐忧 版权认知长期缺位

在游戏直播行业驶入快车道的同时，诸多问题也同时暴露了出来。其中，“版权问题”成为了当天会议的聚焦点。这一点，回顾电影、音乐、图书等其他文创产品“从野蛮生长到版权规范化”治理的发展路径，颇为相似。游戏内容作为“类电影作品”，其在法理维度的论证几无争议。

近年来，游戏直播和短视频平台对游戏画面版权的归属认知上仍不够清晰，多有打擦边球、侵害厂商利益，未经授权以商业获利为目的大规模私自组织直播的侵权情形和案例时有发生。三方数据显示，仅北京石景山区法院2013年至2016年共受理动漫、网络游戏知识产权案件283件，后两年收案同比前两年上升8倍多。

2017年11月13日，广州网易计算机系统有限公司与被告广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案一审宣判，广州知识产权法院认为，华多公司在其网络平台YY上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品之著作权，依法判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失2000万元。

在论述游戏直播版权归属的问题上，华东政法大学知识产权学院教授丛立先和中南财经政法大学教授黄玉烨的观点，得到了与会专家的一致认同。

丛立先教授认为网络游戏直播作品，在《版权法》作品分类中，应该被划分为“类电作品”，即电影作品和类似电影作品归属，“将网络游戏作品从整体上归为类电作品，是经过许多年博弈后形成的大多数意见。网络游戏直播画面大多情况下是游戏开发者预设的结果，对于游戏直播画面的版权归属，一般应遵从协议。在无协议的情况下，应着重网络游戏开发者与网络游戏主播的创造性考量。”

版权归属的一个重要构成要件即是独创性，而网络游戏直播作品，绝大部分是由网络游戏开发者已经预设好了各种各样的画面，丛立先教授认为，网络游戏主播用自己的技法去直播游戏，“不管从著作权法规则，还是公平原则也好”，归根结底版权还是属于网络游戏开发者。

中南财经政法大学教授黄玉烨在版权归属问题上，和丛立先教授不谋而合。他认为：“网络游戏直播平台，要直播游戏软件，应当取得游戏著作权人许可，否则就是构成侵权。”同时他认为，在判断标准上，应该采取《伯尔尼公约》的三步检验法，而非美国合理使用四要素。

中国政法大学教授冯晓青也提出，衡量网络游戏直播作品是否侵害游戏研发厂商著作权的重要标准在于直播作品是否对游戏产品构成了市场替代，他举例道：“如果不是自己创作的短视频，而是用别人的，对别人进行解说，进行评述，经过每一次，每一个画面，相当于一个完整的故事情节。这个时候所谓的解说、评说，总体上构成了对原告的市场替代品，挤占了原告的市场，也就侵犯了原告的作品著作权。”

当市场版权意识提升，在游戏开发商和直播平台方之间，寻求一种更好的合作关系，成为了一种新的模式。冯晓青教授认为，这种模式应该是“授权模式”，“本着一种交互，合作精神，促进产业发展，提高经济效率的理念，做好预防在前，促进正常机制运转的时候，还是以授权许可作为基本模式。”

清华大学法学院副教授蒋舸对此持有相似观点，她认为：“实际上我们著作权法定在这里，就让权利人作为上游，使用人作为下游，他们自己去谈，自己谈出来的愿意让渡行动自由的可能性，那个才是有利于社会利益最大化的。”

白皮书五大建议 促版权问题规范化

版权问题及相关纠纷增多，根源上是“一些新行为和新客体的法律性质在现行法律规则体系中很难找准定位”，解决此类问题还是需要通过立法的手段。为此，《白皮书》提出了五点意见。

首先，是进一步细化《著作权法》的有关法律条文，顺应技术和产业发展的新需求。游戏直播作品是否享有著作权在具体司法实践过程中，因为“独创性高低”的问题界定较难，因此需要破解这一难题，《白皮书》建议：“新设立‘视听作品’的方式涵盖原有‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’和‘录像制品’的规定内容。”

第二，打造和维护游戏直播产业的健康生态，首先需要厘清游戏直播产业的参与者之间的法律关系，明确和规范各类参与者的权利义务，进而形成明确的行为规范指引。游戏直播行业的参与者主要有游戏开发商、游戏直播平台、主播、用户、游戏直播画面或视频的传播平台以及公会/经纪公司，这些参与者在游戏直播产业中代表了不同的角色与主体。

第三，在网络游戏的行政监管及执法层面，需要进一步完善及细化相关规章及政策规定，带动行业的精细化监管。

第四，应强化对主播权益的保障及行为的约束，强化对直播内容的审核。游戏直播平台应当在法律法规政策和合同约定的框架下积极约束、引导主播的行为，对主播进入游戏直播行业和退出游戏直播行业施加更有力的引导。可以通过法律法规政策规定与合同约定相结合的方式，将涉及行业长远发展的重要事项作为合同必备条款进行约定。

第五，游戏由开发商开发、设计、制作，由此衍生出了电子竞技行业、游戏直播行业等，作为网络游戏的权利人，其理应享有基于投资和劳动等所产生的法益。游戏直播平台组织游戏直播以及用户、主播使用网络游戏直播画面进行直播，原则上都需获得网络游戏开发商或相关权利人的授权，积极推动提升直播行业的版权管理水平和规范。

针对版权问题，与会法学专家也引用了众多国外案例，中国政法大学教授张今便提到德国GEMA诉讼YouTube一案，在这一案例中，德国的GEMA起诉YouTube的时候，GEMA认为YouTube不仅仅是网络技术服务提供者，应当取得音乐版权许可，而不是把责任推给上传用户，但是YouTube说不应该对UGC音乐作品授权负责，都是用户上传的。这也导致了，“平台获得了巨大利益，权益人没有得到合理报酬，某些法律规定不清晰，甚至有不合理之处，这些促使欧盟对立法加以修正改革。”

欧盟便对被平台滥用的“避风港规则”进行了调整，新设了授权寻求义务与内含技术过滤的全面合作治理方案。张今教授说到：“欧盟版权法为我们提供了有益参考，实际上，我国国家版权局从2012年开始，在官网公布“重点作品预警名单”，要求“提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”。游戏直播与短视频产业也应逐渐规范授权。我国目前应本着是实践先行，待时机成熟再考虑是否需要立法的基本态度，鼓励平台创新版权治理措施。”

行业的发展，需要兼顾多方利益，才能谋求更好的未来。上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊寄语道：“游戏直播行业涉及利益主体相对复杂，需要平衡权利人、平台、传播者以及社会公众的各方利益，而不是简单的一刀切。保护产业、促进产业发展始终是一个主基调。”